Lo svolgimento di attività extra-lavorativa durante il periodo di assenza per malattia costituisce illecito disciplinare e può essere ritenuto contrattualmente illegittimo quando l'attività esterna, prestata o meno a titolo oneroso, sia di per sé sufficiente a far presumere l’inesistenza della malattia ovvero quando, in violazione del dovere preparatorio all'adempimento e valutata in relazione alla natura della patologia e delle mansioni svolte, l’attività stessa possa pregiudicare o ritardare la guarigione e il rientro in servizio del lavoratore (Corte di Cassazione, sentenza 13 aprile 2021, n. 9647)

Un lavoratore adiva il Tribunale ed esponeva di aver prestato attività subordinata, svolgendo mansioni di operatore ecologico, di aver ricevuto una contestazione disciplinare perché, assente per malattia, era stato impegnato in altre attività e di esser stato licenziato per giusta causa, consistente nell’aver posto un comportamento incompatibile con il proprio stato di salute. Sulla scorta di tali premesse, chiedeva dichiararsi l'illegittimità del provvedimento espulsivo e la condanna della Società alla reintegra nel posto di lavoro ed al risarcimento del danno.
Il Tribunale e, successivamente, la Corte d’appello riconoscevano le ragioni del lavoratore, richiamando gli orientamenti giurisprudenziali di legittimità in materia. In particolare, lo svolgimento di attività lavorativa o extra-lavorativa da parte del dipendente assente per malattia può giustificare il recesso del datore di lavoro in relazione alla violazione dei criteri di correttezza e buona fede e degli specifici obblighi contrattuali di diligenza e fedeltà, nell'ipotesi in cui l'attività esterna sia di per sé sufficiente a far presumere l'inesistenza della malattia, dimostrando una fraudolenta simulazione, ovvero la medesima attività, valutata con giudizio ex ante in relazione alla natura della patologia e delle mansioni svolte, possa pregiudicare o ritardare la guarigione e il rientro in servizio.
In fatto, la Corte osservava che il lavoratore aveva allegato certificato medico attestante la diagnosi di "episodio di depressione maggiore" con prescrizione di giorni di riposo e cura. Pertanto, vertendosi in tema di patologia di natura neurologica ed alla stregua degli esiti degli accertamenti peritali, i comportamenti ascritti al lavoratore non erano da ritenersi sintomatici di una simulazione della malattia, né incompatibili con essa, ovvero forieri di ritardi nella guarigione.
Avverso la sentenza ricorre così in Cassazione la Società datoriale, duolendosi dell’erronea interpretazione, da parte della Corte di merito, delle norme di diritto applicabili alla fattispecie. Il lavoratore, cioè, mostrandosi nel periodo di malattia impegnato in attività ricreative, avrebbe assunto un comportamento incompatibile con la dichiarata condizione depressiva venendo meno ai propri doveri di collaborazione con il datore di lavoro, mediante l'ostensione di atteggiamenti che testimoniavano la partecipazione ad attività palesemente contrarie a quegli obblighi di correttezza e buona fede.
Per la Suprema Corte il motivo non è fondato.
La patologia impeditiva, infatti, va intesa non come stato che comporti la impossibilità assoluta di svolgere qualsiasi attività, ma come stato impeditivo delle normali prestazioni lavorative del dipendente. Di qui, nel caso di un lavoratore assente per malattia il quale sia stato sorpreso nello svolgimento di altre attività, spetta al dipendente, secondo il principio sulla distribuzione dell'onere della prova, dimostrare la compatibilità di dette attività con la malattia impeditiva della prestazione lavorativa, la mancanza di elementi idonei a far presumere l'inesistenza della malattia e la loro inidoneità a pregiudicare il recupero delle normali energie psico-fisiche. Resta invece riservata al giudice del merito la relativa valutazione, all'esito di un accertamento da svolgersi non in astratto, ma in concreto, con giudizio ex ante.
Altresì, lo svolgimento di attività extra-lavorativa durante il periodo di assenza per malattia costituisce illecito disciplinare e può essere ritenuto contrattualmente illegittimo quando l'attività esterna, prestata o meno a titolo oneroso, sia di per sé sufficiente a far presumere l’inesistenza della malattia ovvero quando, in violazione del dovere preparatorio all'adempimento e valutata in relazione alla natura della patologia e delle mansioni svolte, l’attività stessa possa pregiudicare o ritardare la guarigione e il rientro in servizio del lavoratore (da ultimo, Corte di Cassazione, ordinanza 19 ottobre 2018, n. 26496).
Tanto premesso, nel caso di specie, il giudice del gravame ha correttamente valutato che i comportamenti assunti dal lavoratore nel periodo di assenza per malattia erano compatibili con la diagnosi di una patologia di natura neurologica, anche se giudicata dal CTU di minore gravità (lieve stato ansioso depressivo), escludendo che la diagnosi della patologia neurologica con prescrizione di vari giorni di riposo, fosse il frutto di una progettazione fraudolenta e che i comportamenti assunti dal lavoratore si ponessero in condizione di incompatibilità rispetto alla guarigione.